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조문경 변호사의 칼럼 (미디어펜)



급변하는 세계 안보환경은 기존과 다른 차원의 안보정책을 요구하고 있으며 한반도의 특수한 안보환경 역시 시대흐름을 반영한 법제도의 변화를 요구하고 있다. 우리 사회에서 발생하는 크고 작은 이해관계 충돌 상황이 올바른 안보의식을 형성하는데 기여하기도 하지만 경우에 따라서는 국민들의 안보의식을 희석시킨다는 전문가들의 주장이 이어지고 있다. 이러한 한반도의 안보환경에도 불구하고 국민들의 올바른 안보 공감대 형성을 위한 정책토론의 자리가 부족했다는 지적이다.

 

이에 국민적 공감대 형성을 위한 공론의 장을 마련하고 국가안보 법제도의 학술적 연구를 위하여 한국안보형사법학회는 1년여의 준비기간을 거쳐 지난 24일 서울 중구 롯데호텔 에메랄드홀에서 창립학술대회를 개최했다. 한국안보형사법학회는 대한민국의 국가안보 현실을 재조명하고 법제에서 정책에 이르는 미래지향적 안보환경 설계에 기여하고자 발족했다. 한국안보형사법학회는 발기인대회에서 김일수 교수(고려대 법학전문대학원 명예교수)를 학회 초대회장으로, 박광민 교수(성균관대), 오경식 교수(강릉원주대), 이인철 변호사(행복한 사회를 위한 변호사 모임 회장), 신의기 박사(한국형사정책연구원)을 부회장으로 선출한 바 있다. 추후 법인화를 통해 공적 책임을 다할 계획이다.

 

24일 열린 한국안보형사법학회 창립학술대회는 제 1세션 ‘공안사건에서의 범죄 피해자에 관한 소고’를 주제로 황문규 중부대 교수의 발제와 제 2세션 ‘국가의 안전보장과 통신비밀의 보호’를 주제로 한 김성천 중앙대 교수의 발제로 이어졌다. 그 외 전문 패널들이 참석하여 열띤 토론회를 벌였다. 아래 글은 제 2세션 패널로 나선 조문경 행복한 사회를 위한 변호사 모임(이하 행변) 변호사의 토론문 전문이다. [편집자주]

 

 

   
▲ 조문경 행복한 사회를 위한 변호사 모임 변호사

국가안보와 통신비밀보호법에 대한 법적 검토


1. 통신비밀보호법에 대한 헌법적 고찰


가. 통신의 자유와 통신비밀보호법


헌법
제18조 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.
제13조 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.

 

헌법 제18조 에서는 “모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.”라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다.1) 통신의 자유를 기본권으로서 보장하는 것은 사적 영역에 속하는 개인 간의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장하겠다는 취지에서 비롯된 것이다.2)

 

그러나 통신의 자유가 절대적 자유가 아닌 이상 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 ‧ 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한 할 수 있다. 이에 따라 불법적인 감청 등을 차단하고 국가안보를 지키기 위한 임무 수행과정을 인정받기 위하여 대상을 한정, 엄격한 법절차를 거쳐 통신비밀을 보호하고, 통신의 자유를 신장함을 목적하는 대표적인 법률이 통신비밀보호법이다.

 

나. 통신비밀보호법상 통신제한조치의 합헌성


개인과 개인 간의 관계를 전제로 하는 통신은 다른 사생활의 영역과 비교해 볼 때 국가에 의한 침해의 가능성이 매우 큰 영역이라 할 수 있다. 왜냐하면 오늘날 개인과 개인 간의 사적인 의사소통은 공간적인 거리로 인해 우편이나 전기통신을 통하여 이루어지는 경우가 많은데, 이러한 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였기 때문이다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해서 기본권으로 보호하고 있는 이유는, 이와 같이 국가에 의한 침해의 가능성이 여타의 사적 영역보다 크기 때문이라고 할 수 있다.3)

 

이에 따라 국가, 특히 수사기관에 의한 통신의 비밀에 대한 침해를 규제하기 위하여 통신비밀보호법은 일정한 종류의 범죄에만 국한하여 일정한 경우에만 통신제한조치를 허가하도록 한다든지(법 제5조), 통신제한조치는 원칙적으로 법원의 허가를 받아서 하도록 한다든지(법 제6조), 통신제한조치 등으로 취득한 내용을 법의 규정에 의하여 사용하는 경우 외에는 다른 기관 또는 외부에 공개하거나 누설할 수 없도록 한다든지(법 제11조), 통신제한조치 등의 집행으로 취득된 우편물 또는 그 내용과 전기통신의 내용을 통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄를 수사ㆍ소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여 사용하는 경우 등 일정한 경우 외에는 사용할 수 없도록 한다든지(법 제12조), 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용을 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없도록 하는(법 제4조) 등의 제반장치를 마련해두고 있다.4)

 

따라서 통신비밀보호법상의 통신제한조치는 동법 제1조에서 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 목적으로 규정하는 점, 동법 제3조 제2항에서 통신제한조치는 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야하며, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한 그치도록 노력해야하는 점 등 헌법에서 정한 기본권제한의 원칙을 위배하지 않은 것으로 보인다.

 

   

▲ 이종걸 새정치민주연합 원내대표가 7월 30일 국회 의원회관에서 열린 국정원 해킹사태 해결을 위한 토론 및 백신프로그램 발표회에서 비영리 사단법인 '오픈넷'이 민간 전문가들과 함께 개발한 해킹프로그램 대응 '오픈백신' 베타버전에 대한 설명을 듣고 있다./사진=미디어펜

 

2. 통신비밀제한조치에 관한 논란 및 검토

가. 통신비밀제한조치에 관한 쟁점


지난해 검찰의 카카오톡 실시간 검열 논란이 불거진 이후 일각에서는 대화 내용의 해독이 불가능한 것으로 알려진 독일산 메신저 텔레그램으로 이용자들이 무더기로 갈아타는 ‘사이버 망명’현상이 나타났다. 이후 수사기관의 감청 영장을 전면 거부했던 카카오가 입장을 바꿔 2015. 10. 통신비밀보호법에 따른 통신제한조치에 협조하기로 하였다. 카카오측은‘프라이버시 침해에 대한 이용자들의 우려와 함께 국가안보와 사회 안녕을 위협하는 간첩, 살인범, 유괴범 등 중범죄자 수사에 차질을 빚는다는 비판에도 귀기울여왔다,’며 ‘우리 사회의 서로 상반된 주장과 요구 사이에서 균형점을 찾기 위해 고민한 결과 통신제한조치에 대한 협조 재개를 결정하게 됐다.’고 밝혔다.5)

 

‘사이버 망명’, ‘탈(脫) 카카오톡’ 현상이 우리나라의 특수한 법문화적 배경, 즉 수사당국에 대한 불신 및 사이버검열에 대한 시민의 우려가 반영된 것으로 범죄수사 ‧ 국가안보 등을 위하여 엄격한 법절차를 거쳐 통신제한조치가 집행된다고 하더라도 국민들의 카카오톡에 대한 비판은 면치 못할 것이다.

 

나. 쟁점의 검토

수사기관의 불신이 누적되어 온 결과 현재 다수 국민들은 목적을 불문하고 국가기관에 의한 감청을 통하여 개인의 사생활이 심각하게 침해될 수 있을 것이라고 우려하고 있다. 따라서 시대의 흐름에 맞게 범죄수사 및 국가안보를 위하여 통신비밀보호법이 개정되어야 할 필요성이 있음에도 불구하고 정보자기결정권, 인권 등의 문제에 부딪혀 진행되지 못하고 있는 현실이다. 그러나 이러한 수사기관에 대한 불신 및 사이버검열에 대한 우려는 충분한 보완장치, 실질적인 집행 절차를 통하여 해결해야하는 문제이지 이를 근거로 통신비밀보호법 개정 자체를 부정한다거나 국가안보를 목적으로 하는 감청을 금지해서는 안 될 것이다.

 

프랑스 파리에서 지난 13일 발생한 연쇄테러를 실례로 국가안보의 필요성이 날로 증대되고 있는 현실에서 안보사범의 경우 통신비밀보호법의 개정을 통하여 사전 예방조치로서 감청 대상에 포함시킬 필요성이 있다. 현행 통신비밀보호법에서는 법원의 영장을 통하여 감청허가를 받더라도 안보사범에 대한 증거확보가 어렵다. 실제로 카카오톡 이외의 전기통신사업자 (이동통신) 사업자는 허가 및 절차요건에 따른 감청이라고 할지라도 이를 거부하고 있어 실제적 집행을 하지 못하고 있다.6)

 

국가의 안전보장과 관련한 적법한 감청은 확대되어야 한다. 인권침해와 사생활 보호라는 명분으로 국가안보에 필요한 조치를 진행하지 못하게 하는 것은 국가라는 존재가 안전하게 그 존속성을 보장받도록 하지 못하게 하는 것이다.

   

▲ 새누리당은 16일 소속 의원들을 통해 발의해 놓은 테러방지법 제정안, 사이버테러방지법 제정안, 특정금융거래정보법 개정안, 통신비밀보호법 개정안 등을 이번 정기국회에서 반드시 처리하겠다고 선언했다./사진=새누리당 제공

 

3. 쟁점 해결을 위한 제안


가. 감청영장의 실질적인 집행


우리나라는 통신비밀보호법에 따라 법원에 영장을 받으면 통신비밀제한조치(감청)이 가능하지만 감청의 실행에 대한 아무런 규정이 없어 법원의 영장을 받아도 실질적으로 이를 실행하지 못하는 상황이다. 개인의 사생활 침해를 최소화하고 국가기관의 과거와 같은 불법감청 요소를 원천 차단한다고 하더라도 ‘사이버 망명’사태 등 국민적인 거부 반응에 따라 전기통신사업자는 법원에 의하여 허가된 합법적인 감청 영장이라고 하더라도 협조하지 않고 있는 실정이다.

 

이는 현행 통신비밀보호법이 강력한 영장제도를 실시하고 있다고 하더라도 통신비밀제한조치가 형식적 ‧ 절차적 문제만으로 논의될 것이 아니라 정보자기결정권, 사생활의 최소 침해 등 실질적으로 논의되어야함을 보여주고 있는 것이다. 즉 법원이 영장을 심사함에 있어서 형식적인 적법성, 타당성에만 주목할 것이 아니라 통신 비밀의 보호(헌법 제18조), 사생활의 비밀(헌법 제13조) 보호에 관하여 실질적으로 심하여서 최소한으로 침해될 수 있도록 하는 것이 국민적인 반감을 불식시킬 수 있을 것이다.

 

나. 제도적 보완


프랑스 파리에서 지난 13일 발생한 연쇄테러를 실례로 안보사범에 한하여는 감청을 확대할 수 있도록 해야 할 것이다. 이를 위해서는 전기통신사업자의 감청설비 마련을 의무적으로 할 수 있도록 법제화를 강구하여야한다. 주요내용은 통신제한조치 집행의 협조에 필요한 전기통신사업자의 장비 등 구비의무 조항을 신설하고 관련 표중 제정 및 장비 개발 등의 기술자문 및 의견수렴을 위하여 관련기관을 설치하는 것이다.7) 전기통신사업자가 이를 불이행하는 경우 이행강제금 부과 등 감청의 현실적 필요성 측면을 고려하여 전기통신사업자가 국가안보와 관련된 통신비밀제한조치에 협조할 수 있도록 하여야한다.8) 또한 전기통신사업자에게 임의 제출 형식이 아니라 안보사범에 있어서는 수사의 경우 의무규정으로 하여 증거능력을 인정하는 등 실질적으로 감청 영장이 집행되도록 해야 할 것이다.

 

   

▲ 24일 열린 한국안보형사법학회 창립학술대회는 제 1세션 ‘공안사건에서의 범죄 피해자에 관한 소고’를 주제로 황문규 중부대 교수의 발제와 제 2세션 ‘국가의 안전보장과 통신비밀의 보호’를 주제로 한 김성천 중앙대 교수의 발제로 이어졌다. 김진태 새누리당 의원이 축사를 하고 있다./사진=미디어펜

 

다. 감청 대상자가 아닌 제3자의 기본권 보호9)


범죄 및 국가안보 목적 수사를 위하여 통신감청은 필요하고 그 효율성 또한 보장하여야만 한다. 그리고 또한 통신감청이 수사기관 등의 오ㆍ남용으로 ‘무고한’ 시민에 대한 사찰로 이어지지 않도록 할 필요도 있다. 수사기관의 불법적인 감청에 의한 증거 등은 법원이 증거능력을 인정하지 않으면 된다. 그러나 감청에 있어서 제3자의 사생활 정보가 포함된 통신내용에 대한 감청을 수사의 필요성을 위하여 어느 범위까지 허용할 것인가가 문제가 될 수 있다. 이에 대하여는 입법적으로 해결되어야 할 것인데 통신비밀제한조치의 절차에 있어서 청구서나 허가서에 대상과 범위에 관한 별도의 규정을 마련하거나, 관련 없는 사람이 다수거나 일정 수 이상의 대화 방이면 열어보지 않는다는 구체적인 지침들을 생각해 볼 수 있을 것이다. 또한 수사 기관에서 감청을 실제도 행한다 하더라도 그 내용을 법원에서 보관, 사후 관리하도록 하여 제3자의 정보자기결정권이 침해되지 않도록 해야 할 것이다.

 

라. 소 결

따라서 감청의 불법적인 면만을 부각시켜 국가 안전 보장에 어려움이 발생해서는 안 될 것이다. 성급한 법익형량이나 추상적 가치형량에 의하여 국민의 기본권과 국가안보 중 하나의 법익만을 실현하고 다른 법익들을 가볍게 포기하지 말아야 할 것이며, 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 규범조화적인 해결 방법이 모색되어야 할 것이다. /조문경 행복한 사회를 위한 변호사 모임 변호사

 

   
▲ 한국안보형사법학회는 1년여의 준비기간을 거쳐 지난 24일 서울 중구 롯데호텔 에메랄드홀에서 창립학술대회를 개최했다. 한국안보형사법학회는 대한민국의 국가안보 현실을 재조명하고 법제에서 정책에 이르는 미래지향적 안보환경 설계에 기여하고자 발족했다. 사진은 창립학술대회의 전경./사진=미디어펜

 

1) 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2009헌바42 결정.

2) 헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바25 결정.

3) 헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바25 결정.

4) 헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바25 결정.

5) 윤보람, ‘카카오 감청 협조에 '사이버 망명' 사태 재연될까’, 연합뉴스, 2015. 10. 7.

6) 윤해성, ‘안보 형사 법제도 고찰 ② 안보 형사 법제도 개선방안’, 대한민국 안보 형사법제 개선을 위한 대토론회 자료집, 2015.

7) 오길영, 현행 통신비밀보호법의 문제점과 개선방향, 언론과 법, 제14권 제1호, 2015.

8) 허원진, 통신비밀보호법의 문제점과 개정방향에 관한 연구, 서울대학교, 2015.

9) 허원진, 통신비밀보호법의 문제점과 개정방향에 관한 연구, 서울대학교, 2015.

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등록자가현법률사무소

등록일2015-12-01

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