언론활동

가현법률사무소 상담전화

02)574-7314

AM 09 :00 ~ PM 06:00

월 ~ 금(토,일 휴무)

장수혁 변호사의 칼럼 (미디어펜)

http://www.mediapen.com/news/articleView.html?idxno=75076

 

최근 세월호 추모 1주기 행사에서 경찰의 ‘차벽’ 설치에 대해 과잉대응 논란이 일었다. 집회 주최 측은 차벽설치가 일반적 행동자유권을 침해한다고 판시한 헌재의 2009헌마406결정을 근거로, 차벽설치에 대해 위헌소송을 제기할 거라 밝혔다. 경찰은 집회 참가자들이 청와대를 향해 행진하려고 시도하는 등 집회신고 구역을 벗어나려 했기 때문에 차벽설치가 불가피했다는 반대 입장을 밝혔다. 차벽설치 논란의 근원은 불법·폭력 시위로부터 시작된다. 신고구역에서 예정대로 집회를 평화적으로 진행한다면 차벽이 세워질 이유가 없다. 헌재 결정문에 등장하는 ‘일반적 행동자유권’도 불법·폭력 시위대의 자유를 보호하자는 취지는 아니다.

이에 바른사회시민회의(이하 바른사회)는 이번 차벽 설치 논란을 ‘집회의 자유 대 공공질서 유지’, ‘공권력의 재량권’ 측면에서 짚어봄으로써 위헌 여부를 논의했다. 아울러 현행 집시법이 가진 문제와 한계를 검토하고 우리사회 불법폭력 시위문화를 개선할 방법에 대해서도 토론했다. 바른사회는 지난 30일 서울 정동 프란치스코교육회관에서 ‘차벽설치 위헌 논란 어떻게 볼 것인가’ 토론회를 개최했다. 아래 글은 발표자로 나선 장수혁 행복한사회를위한변호사모임 변호사의 발제문 전문이다. [편집자주]

  

   
▲ 장수혁 행복한사회를위한변호사모임 변호사

현행 집시법 평가 및 시위문화 개선방안


1. 차벽설치의 법적 검토


가. 현행법상 집회에 대한 규제


 헌법 제21조
① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

 

우리 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 인정하여 허가제를 금지하고 있다. 그러나 집회의 자유가 절대적 자유가 아닌 이상 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다. 집회의 자유를 제한하는 대표적인 법률이 집회 및 시위에 관한 법률이다.

 

[절대적 금지]


집회 및 시위에 관한 법률 (약칭 : 집시법) 제5조(집회 및 시위의 금지)
① 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회나 시위를 주최하여서는 아니 된다.
1. 헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위
2. 집단적인 폭행, 협박, 손괴(손괴), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위
② 누구든지 제1항에 따라 금지된 집회 또는 시위를 할 것을 선전하거나 선동하여서는 아니 된다.

 

[시간적 제한]


제10조(옥외집회와 시위의 금지 시간)
누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.

 

[장소적 제한]


제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한 통고)
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 경우에는 집회나 시위의 금지 또는 제한을 통고할 수 있다. 이 경우 집회나 시위의 금지 통고에 대하여는 제1항을 준용한다. <개정 2007.12.21>
1. 제6조제1항의 신고서에 적힌 장소(이하 이 항에서 "신고 장소"라 한다)가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온(평온)을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우
2. 신고 장소가 「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교의 주변 지역으로서 집회 또는 시위로 학습권을 뚜렷이 침해할 우려가 있는 경우
3. 신고 장소가 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제2조제2호에 따른 군사시설의 주변지역으로서 집회 또는 시위로 시설이나 군 작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려가 있는 경우

 

제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소)
누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소
2. 대통령 관저(관저), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관
3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.
4. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우

 

제12조(교통 소통을 위한 제한)
① 관할경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.
② 집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항에 따른 금지를 할 수 없다. 다만, 해당 도로와 주변 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있으면 제1항에 따른 금지를 할 수 있다.

 

나. 집시법의 연혁

집시법은 1962.12.31. 기존의 법률 제554호 집회에 관한 법률과 법률 제713호 집회에 관한 임시조치법을 통합하여 적법한 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하려는 목적으로 법률 제1245호로 제정된 이래 수차례 개정되다가 2007. 05. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되었고, 현재는 2007.12.21 법률 제8733호로 개정된 법률이 시행되고 있다. 그러나 아직도 여러 집시법 규정의 해석이 모호하여 경찰 당국과 시위 주체간의 자의적 해석 시비가 빈번히 발생하고 있다. 특히 시위를 하는 측에서는 자신들의 의사를 관철시키기 위해 헌법소원을 청구하는 등 양 측간의 갈등은 날로 심화되고 있다.

 

2. 현행 집시법에 대한 평가 및 시위 문화의 개선 방안


가. 헌법재판소 2011. 6. 30. 2009헌마406 결정에 대한 올바른 해석


2009. 5. 23. 경찰청장은 고 노무현 대통령을 조문하고자 덕수궁 대한문 앞 시민분향소를 찾은 사람들이 그 건너편에 있는 서울광장에서 불법·폭력 집회나 시위를 개최하는 것을 막기 위하여 경찰버스들로 서울광장을 둘러싸 소위 차벽을 만드는 방법으로 서울광장에 출입하는 것을 제지하였다. 2009. 6. 3. 서울특별시민들은 서울광장을 가로질러 통행하려고 하다가 서울광장을 둘러싼 경찰버스들에 의하여 만들어진 차벽에 의하여 통행하지 못하게 되자 경찰의 행위가 서울특별시민인 청구인들의 일반적 행동자유권, 거주 이전의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2009. 7. 21. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

 

   
▲ 4월 16일 종로 2가 상황. 세월호 시위대가 경찰버스 위를 점령했다. /사진=폴리스위키 페이스북 제공

 

이에 헌법재판소는 피청구인이 2009. 6. 3. 경찰버스들로 통행을 제지 행위가 과잉금지원칙을 위반하여 서울특별시민인 청구인의 일반적 행동자유권을 침해했다고 결정했다. 헌법재판소는 서울광장에서 대규모의 집회나 시위가 개최되고 그 집회나 시위가 불법 ․ 폭력적인 것으로 가능성이 높았다고 판단하여 시민들의 생명·신체와 재산을 보호하려는 목적의 범위 내에서의 차벽설치는 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 이와 같은 차벽을 설치하는 행위는 불법ㆍ폭력적인 집회의 방지라고 하는 목적을 달성하는 하나의 방법이 될 수 있을것이므로 그 범위 내에서 수단의 적절성도 인정될 수 있다고 판단하였다.

 

그러나 헌법 재판소는 이 사건 통행제지행위는 서울광장에서 개최될 여지가 있는 일체의 집회를 금지하고 일반시민들의 통행조차 금지하는 전면적이고 광범위하며 극단적인 조치이므로 집회의 조건부 허용이나 개별적 집회의 금지나 해산으로는 방지할 수 없는 급박하고 명백하며 중대한 위험이 있는 경우에 한하여 비로소 취할 수 있는 거의 마지막 수단에 해당하는데, 서울광장 주변에 노무현 전 대통령을 추모하는 사람들이 많이 모여 있었다거나 일부 시민들이 서울광장 인근에서 폭력행위를 저지른 바 있다고 하더라도 그것만으로 폭력행위일로부터 4일 후까지 이러한 조치를 그대로 유지해야 할 급박하고 명백한 불법·폭력 집회나 시위의 위험성이 있었다고 할 수 없으므로 이 사건 통행제지행위는 당시 상황에 필요한 최소한의 조치였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

 

또한 전면적이고 광범위한 집회방지조치를 취할 필요성이 있었다고 하더라도, 서울광장에의 출입을 완전히 통제하는 경우 일반시민들의 통행이나 여가․문화 활동 등의 이용까지 제한되므로 경찰버스를 완전히 둘러싸 차벽을 만드는 대신에 서울광장의 몇 군데라도 통로를 개설하여 통제 하에 출입하게 하거나 대규모의 불법ㆍ폭력 집회가 행해질 가능성이 적은 시간대라든지 서울광장 인근 건물에의 출근이나 왕래가 많은 오전 시간대(2009. 6. 3.은 평일이었음)에는 일부 통제를 푸는 등 시민들의 통행이나 여가․문화 활동에 과도한 제한을 초래하지 않으면서도 목적을 상당 부분 달성할 수 있는 수단이나 방법을 고려하였어야 함에도 불구하고 모든 시민의 통행을 전면적으로 제지한 것은 침해의 최소성을 충족한다고 할 수 없다고 판단하였다.

 

   
▲ 4월 16일 광화문 광장에서 경찰 차단대형이 뚫리는 장면. /사진=폴리스위키 페이스북 영상캡처

 

대규모의 불법·폭력 집회나 시위를 막아 시민들의 생명·신체와 재산을 보호한다는 공익은 중요하지만, 당시의 상황에 비추어 볼 때 이러한 공익의 존재 여부나 그 실현 효과는 다소 가상적이고 추상적인 것이라고 볼 여지도 있고, 비교적 덜 제한적인 수단에 의하여도 거의 달성될 수 있었던 것으로 보여 일반 시민들이 입은 실질적이고 현존하는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건도 충족하였다고 할 수 없다고 판단하였다.

이러한 헌법재판소의 판단은 이 사건 경찰의 차벽설치에 대하여 침해의 최소성과 법익의 균형성을 결여하여 과잉금지의 원칙(비례의 원칙) 위반으로 위헌 결정을 내린 것 일뿐, 차벽 자체에 대하여 위헌 결정을 내린 것은 아니기 때문에 차벽 자체에 대한 위헌 여부는 그 자체의 목적의 정당성, 수단의 적절성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 고려하여 다시 판단해야할 문제이다.

 

나. 차벽 운영과 관련한 현행 집시법에 대한 평가


2015. 4. 18. 세월호 추모 집회 때 재등장한 경찰의 차벽설치에 대하여 불법 혹은 위헌이라는 논란이 일고 있다. 이에 대응하여 구은수 서울지방경찰청장은 집시법을 인용하며 차벽은 질서유지선의 일종이란 입장을 밝힌바 있으며 강신명 경찰청장은 차벽을 집시법상의 질서유지선으로 보기에는 무리가 있을 것이라는 점에 동의하면서 헌법재판소의 판례를 존중하여 미신고 집회라고 하더라도 공공의 위험성이 없을 때는 원칙적으로 차벽은 운영하지 않겠다고 하였다. 그러나 불법적으로 도로를 점거하고 경찰관 폭행이 이뤄지거나 이뤄질 것이 명백히 예상될 경우 경찰관 직무집행법 제5조와 제6조에 따른 위험예방과 범죄예방을 저지하기 위한 즉시 강제조치로써 차벽을 운영하겠다고 덧붙였다. 또한 2009헌마406 결정에서와 같이 차벽을 운영하더라도 시민 통행로를 만들고 통행 안내조를 배치해 시민들의 피해를 최소화하겠다는 의지도 표명하였다.

 

집회 및 시위에 관한 법률

 

제2조 (정의)
5. "질서유지선"이란 관할 경찰서장이나 지방경찰청장이 적법한 집회 및 시위를 보호하고 질서유지나 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책(防柵), 차선(車線) 등의 경계표지(標識)를 말한다.

 

제13조(질서유지선의 설정)

① 제6조제1항에 따른 신고를 받은 관할경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.
② 제1항에 따라 경찰관서장이 질서유지선을 설정할 때에는 주최자 또는 연락책임자에게 이를 알려야 한다.

 

경찰관 직무집행법 제5조(위험 발생의 방지 등)
① 경찰관은 사람의 생명 또는 신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재(천재), 사변(사변), 인공구조물의 파손이나 붕괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 위험한 동물 등의 출현, 극도의 혼잡, 그 밖의 위험한 사태가 있을 때에는 다음 각 호의 조치를 할 수 있다.
1. 그 장소에 모인 사람, 사물(사물)의 관리자, 그 밖의 관계인에게 필요한 경고를 하는 것
2. 매우 긴급한 경우에는 위해를 입을 우려가 있는 사람을 필요한 한도에서 억류하거나 피난시키는 것
3. 그 장소에 있는 사람, 사물의 관리자, 그 밖의 관계인에게 위해를 방지하기 위하여 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 직접 그 조치를 하는 것
② 경찰관서의 장은 대간첩 작전의 수행이나 소요(소요) 사태의 진압을 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 대간첩 작전지역이나 경찰관서·무기고 등 국가중요시설에 대한 접근 또는 통행을 제한하거나 금지할 수 있다.
③ 경찰관은 제1항의 조치를 하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 소속 경찰관서의 장에게 보고하여야 한다.
④ 제2항의 조치를 하거나 제3항의 보고를 받은 경찰관서의 장은 관계 기관의 협조를 구하는 등 적절한 조치를 하여야 한다.

 

제6조(범죄의 예방과 제지)
경찰관은 범죄행위가 목전(목전)에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.

 

 

시위란 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다(집시법 제2조 제2호). 간혹 시위대는 자신의 주장을 관철시키기 위하여 전투적, 적대적인 의사표시를 하고 잘못된 집단행동을 하기도 하며 집회 결사의 자유(권리)가 헌법상의 신성 불가침한 절대적인 권리인 양 행동하고 불법폭력시위의 방지를 주 임무로 하는 경찰공권력의 행사를 마치 기본권을 침해하는 세력으로 규정하여 충돌이 발생하기도 한다. 특히 시위의 개최자 또는 그 추종자가 폭력행위를 할 의도를 가지고 있거나 다른 사람의 그러한 행위를 용인할 개연성을 가지고 있다면, 그 시위는 이미 평화로운 시위가 아닌 것이다.

 

 

   
▲ 4월 16일 스피커로 현장을 정리하려는 경찰에게 삿대질하고 끌어내리는 세월호 시위대. /사진=팩트TV 영상캡처

 

차벽설치 그 자체에 관하여 헌법재판소는 합헌 혹은 위헌 등의 판단을 내린 적이 없다. 2009. 6. 경 차벽설치로 인하여 서울특별시민의 일반적 행동자유권의 침해당한바 과잉금지원칙에 의하여 위헌이라는 것이다. 이에 차벽은 합헌일 수도 위헌일 수도 있어 다양한 법 해석이 가능할 것이다. 그러나 추후 헌법재판소의 개별적이고 구체적인 상황에 대한 결정이 있기 전에는 2009헌마406 결정에서 제시하는 기준에 따라 “차벽설치”에 대하여 판단해야 할 것이다.

 

다. 시위 문화를 개선하기 위한 제안


1) 대화 경찰제의 도입


시위 문화 개선의 가장 큰 화두는 폭력 시위의 완화일 것이다. 이에 대한 대안으로 대화경찰제의 도입을 들 수 있다. 집회시위 시 물리적인 대응을 하는 경찰력 이외에 대화경찰을 양성하는 것이다. 이미 스웨덴에서는 이러한 대화경찰제를 도입함으로서 효과를 보고 있는데 특별경찰전술팀이라고 불리는 이들은 집회시위 시 진압복을 의도적으로 경찰근무복 안에 입어서 시위대를 자극하지 않으려 하고, 방패 등도 일체 소지하지 않아(일체 무장하지 않음) 상대방에게 대화를 위해 투입되었음을 최대한 강조하고 시위대의 심리적 안정을 주는 효과가 있을 것이다. 사실 시위대에는 경찰의 존재 자체나 사소한 언동 하나가 집회 시위의 상당한 영향을 미칠 수 있기 때문에 약간의 소동이나 마찰로 끝날 시위가 과격 폭력시위로 변질될 수 있다.

따라서 이들 대화 경찰은 엄포성 회유나 정치적으로 민감한 발언을 자제하고 상호간의 질서 유지에 힘쓰는 태도를 보여야 할 것이다. 다만 지나치게 폭력적인 시위일 경우 대화경찰의 안전을 위해서 철수시기에 대한 고려가 필요할 것이며, 일부 과격 시위대가 진정으로 대화경찰과의 대화를 수용할지에 대한 검토가 추가적으로 필요할 것이다.

 

2) 시위와 관련 없는 시위꾼에 대한 처벌 강화


현재 시위 현장에는 극소수 전문 시위꾼들이 집회마다 참여하여 불법 폭력을 선동하고 있지만 경찰이 이에 대하여 뚜렷한 해결책을 내놓지 못하고 방치하다시피 하고 있다. 이로 인해 불법 과격 폭력 시위의 악순환이 심화되고 있다. 이번 세월호 시위에서도 세월호 유족들과 아무런 연관이 없는 사람들이나 단순히 자신의 SNS에 자신을 과시하기 위해 참여한 전문 시위꾼들이 시위 질서를 어지럽혔다.

 

   
▲ 4월 18일 서울 한복판에서 벌어진 세월호 시위 모습. 세월호 시위 주최 측 추산 2만 명, 경찰 추산 1만 명이 모였다. 세월호 시위대는 불법폭력시위를 자행했다. /사진=연합뉴스TV 영상캡처

 

이번 세월호 시위에서도 우선 행사를 신고는 했으나, 정한 시간이 넘기고 장소도 이탈하여 해산명령을 한 이후에도 100여명이 남아서 농성을 벌였는데 아마 이들 중 대부분이 전문시위꾼들로 보인다. 이러한 전문 시위꾼들의 목적은 무조건 집회의 형태를 정치투쟁으로 바꿔서 정부정책의 발목을 잡기 위한 것이다. 이번 시위에서 그들의 모습은 충격적이라고 아니 할 수 없다. 그들은 시위 농성을 하며 노래를 부르고 춤을 추며 웃고 즐기는 모습을 보였다. 그런 그들의 모습은 웃음으로 슬픔을 승화시킨다고 선해하여도 이해가 가지 않는 행동들이었다. 그들은 일관적으로 주구장창 대통령만 탓 만하였고, “노무현 전 대통령이 그립다.”는 등의 추모와는 어울리지 않은 정치집회에서의 모습들을 보였다. 세월호 추모집회의 성격이 희생자 추모에서 정권퇴진 등으로 변질된 것도 이들의 활동 때문이라는 것이다. 이러한 전문 시위꾼들의 이러한 행동은 비단 이 번뿐만이 아니라 그동안 여러 시위현장에서 반복돼 왔다.

 

이러한 전문시위꾼들을 배제하기 위해서는 집회현장의 경찰과 일반 집회 참여자들과의 진행에 대한 협의 및 대화를 절차 화하는 집시법의 시정 노력과 함께 블랙리스트를 만들어 이러한 전문시위꾼들에 의해 시위가 좌지우지 되지 않도록 노력해야 할 것이다.

 

3) 경찰의 시위 관리 능력 강화


경찰의 시위 대응 방식의 변화도 필요할 것이다. 지금까지의 타율적, 외부 물리적 진압 위주의 시위 형태에서 벗어나 시위대의 스스로 통제, 자율 하는 방식을 병행해야 할 것이다. 일단 집회를 개최하는 측에 독자적으로 질서 유지를 하여 평화로운 시위를 방해하는 자 들을 고립시킬 기회를 제공하고, 집회나 시위의 강도에 따라 공권력의 대응하는 방식 등을 달리 정하여 현재의 집시법 시행규칙이나 내부규정에 명시하는 방법을 통하여 통일된 매뉴얼을 가지고 대응할 필요성이 있다. 이렇게 되면 경찰은 이제 더 이상 시위대의 대척점에 있는 사람들이 아닌 집회시위의 보호자 협력자, 안내자 역할을 하게 될 것이다.

 

한편 이러한 시위대의 불법행위에 대해서는 지금보다 강한 제지가 필요하다. 현재 시행하고 있는 영상 촬영을 의무화하고, 이를 방해하는 자들에 대해서는 엄중한 처벌을 하는 등의 영상 채증을 강화하여 불법행위가 자행되고 있는 시위에 대해서는 형사 처벌, 민사상의 손해배상 책임 강화하고, 집시법에 이러한 제한 등을 구체적으로 명시하여 평화롭게 바람직한 집회, 시위문화 조성을 위하여 노력해야 할 것이다. /장수혁 행복한사회를위한변호사모임 변호사 

 

0

추천하기

0

반대하기

첨부파일 다운로드

등록자가현법률사무소

등록일2015-05-06

조회수2,502

  • 페이스북 공유
  • 트위터 공유
  • Google+ 공유
  • 인쇄하기
 
스팸방지코드 :